דרישת הכתב במקרקעין – מגמות

דרישת הכתב במקרקעין מגמות ושינויים

מבוא

עסקה במקרקעין היא ללא ספק אחת מהעסקאות המשמעותיות והמהותיות בחייו של אדם. לאור חשיבות זו, נקבעה דרישת כתב באשר לעסקאות המתבצעות במקרקעין.

דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין מעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969. בהתאם לסעיף, כל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין תיעשה בכתב. מכאן, שכפשוטו של הסעיף, עסקת מקרקעין תהא תקפה מבחינה משפטית אך ורק אם היא נעשתה ונחתמה בכתב. אולם, לאורך השנים דרישת הכתב בעסקאות מקרקעין השתנתה על ידי פסיקות בית המשפט.

בשורות הבאות יפורטו השינויים שנעשו בדרישת הכתב במקרקעין לאורך השנים. כאמור, דרישת הכתב במקרקעין הוסדרה בשנת 1969 במסגרת חוק המקרקעין, אך מאז שונתה הדרישה מספר פעמים ולאחרונה פסק בית המשפט העליון כי דרישת הכתב תבוטל במקרים מסויימים ובמקומה יבואו עקרונות הצדק.

דרישת הכתב – דרישה מהותית

בתי המשפט בישראל פסקו פעמים רבות כי דרישת הכתב במקרקעין הינה דרישה מהותית, דהיינו, ללא הסכם בכתב אין התחייבות ואין חוזה (ראו: ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה, ו-4 אח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, ו-4 אח', פורסם מיום 28.11.72, ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974), ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבנין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2) 203, 205-206 (1978), ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 ).

הטעמים שבבסיס הפסיקה

הטעם הראשון הוא קיומו של סעיף נוסף בחוק המקרקעין (סעיף 7(א)), לפיו, עסקה במקרקעין "טעונה רישום". מכאן הסיק בית המשפט שבמידה שכוונת המחוקק הייתה דרישה מהותית באשר לסעיף 7(א), כך כוונתו גם באשר לסעיף 8 לחוק אשר קובע את דרישת הכתב. דהיינו, דרישת הכתב במקרקעין והדרישה לרישום עסקה הן דרישות מהותיות וקונסטיטוטיביות ובלעדיהן עסקה במקרקעין אינה חלה.

הטעם השני הוא טעם פרשני. ההלכה פסוקה היא שכותרת של סעיף בחוק, עשויה לשמש בפרשונותו של הסעיף אליו נדרשים. כותרתו של סעיף 8 לחוק היא "צורתה של התחייבות", ותוכן הסעיף כולל את המילים "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". כותרת זו, מבהירה כי המדובר בצורה של התחייבות במקרקעין, ומתוכן הסעיף עולה במפורש כי על הצורה להיות בכתב.

הטעם השלישי הינו מטרה תחיקתית התומכת בדרישת הצורה של כתב. מטרה זו נובעת מן הטעם הפטרנליסטי אשר שואף להגן על הפרטים המתקשרים בעסקה מהותית כעסקה במקרקעין. דבריו של ח"כ אונא (יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט) בהביאו את חוק המקרקעין לקריאה שניה בכנסת מהווים חיזוק לטעם זה, כדלקמן:

"סעיף 8 הוא סעיף חדש, שאין לו מקור בחוק הקיים, אך הוא מתאים לנוהג הקיים. בדרך כלל, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין היא התחייבות רצינית ונוהגים לערוך אותה בכתב. הסעיף בא לתת תוקף לנוהג זה. הוראה דומה מצויה בחוק המתנה, תשכ"ח-1968, שלפי סעיף 5 (א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב" (דברי הכנסת, כרך 55, ע' 3758).

בנוסף, על הרכיב המהותי שבדרישת כתב במקרקין הרחיב בפסקיתו כבוד השופט ברנזון להלן:

"המסמך בכתב הנדרש לפי סעיף 8 הוא מהותי ולא בעל ערך הוכחתי בלבד. על כן, האסמכתאות בדבר ראשית ראָיה, במקום שנדרש מסמך בכתב כראָיה, אינן מועילות לענין זה. 'התחייבות' היא עצמה, צריכה לקבל צורה של כתב…" (ע"א 146/72, עמוד 323).

ולסיכום, אין חולקין על כך שדרישת הכתב במקרקעין היא דרישה מהותית ומרבית המכרעת של המקרים בית המשפט ימנע מלאכוף הסכם במקרקעין שאינו נעשה בכתב. כפי שהוסבר, דרישת הכתב שואפת למעשה, להגן על הצדדים להסכם מפני הסכמים נמהרים שנעשים ללא שיקול דעת מספק, אי וודאויות שעשויות להמנע באמצעות דרישת הכתב וטעויות נוספות אותן דרישת הכתב יכולה למגר. ניתן להגיד שבסופו של דבר, המטרה המרכזית של דרישת הכתב היא להבהיר לצדדים המתקשרים כי עליהם לפעול בזהירות ולשקול את תנאי ההסכם בכובד ראש בטרם הם מבצעים עסקה במקרקעין.

המגמה: ריכוך דרישת הכתב

על האף הדברים האמורים מעלה, לאורך השנים נגסו פסיקות שונות בדרישת הכתב הקבועה בחוק וצמצמו אותה עוד ועוד. הטענה המרכזית שהוצגה בפסיקות אלה הייתה שנקיטת גישה נוקשה מדי בדרישת הכתב עשויה לפגוע בציבור שלא יוכל לעמוד בדרישה כה מחמירה. נטען, כי יש לצמצם את הדרישה ולהפעילה בחומרה פחותה על מנת להתאימה למציאות החיים. ואכן, כפי שיוצג להלן פסיקות והלכות רבות פעלו לריכוך דרישת הכתב במקרים מסויימים אף לביטולה.

תחילה, ראוי לציין את שני סוגי המקרים העיקריים בהם רוככה דרישת הכתב. סוג המקרים הראשון, הוא מקרים בהם נעשה הסכם בכתב אך ההסכם הכתוב מחסיר פרטים מהותיים רבים המרכיבים את עסקת המקרקעין. על מנת שבית משפט יקבע כי הסכם כזה הוא הסכם קביל, עליו לרכך את דרישת המסויימות של הכתב. סוג המקרים השני, וזהו אף המקרה המורכב יותר, הוא כאשר לא קיים כלל הסכם בכתב, אך העסקה כבר בוצעה בפועל. במקרה כזה, ניתן לקבוע שדרישת הכתב מפנה מקום לטובת עקרונות משפטיים מקבילים ונעשה שימוש ב"אומד דעת הצדדים" ("אומד דעת הצדדים" הוא מבחן משפטי אשר מנסה להתחקות אחר כוונת הצדדים המקורית בעת כריתת החוזה). דהיינו, ניתן לבטל למעשה את דרישת הכתב באם העסקה עצמה כבר בוצעה בפועל ולהפעיל באשר לעסקה את מבחן "אומד דעת הצדדים". כמובן, שמדובר בקפיצת מדרגה באשר לצמצום הדרישה כאשר מאושרת עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב.

להלן התיחחסותנו בהרחבה לגבי כל אחד מן המקרים בהם דרישת הכתב רוככה על ידי בית המשפט:

סוג המקרים הראשון – ריכוך דרישת המסוימות בהסכמי מקרקעין כאשר קיים הסכם חסר

ככלל, הכלל הפסוק הוא שעסקה במקרקעין תקבל תוקף רק אם היא מכילה מכלול פרטים מסויים. המדובר בפרטי תקשורת הכרחיים כדוגמת: שם הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, מחיר, זמני תשלום, הוצאות, מיסים ועוד (ראו: ע"א 522/65, 604/65 עזרא יוסף, שמשון עירון (אייזלמן), ואח' נגד שאול לסקובסקי, ואח'; פד"י, כרך כ(3), ע' 589; ע"א 118/53 שלמה אגסי נגד שמעון ו-מלכה קריבושי, ואח': פד"י, כרך ט, ע' 96; פי"ם, כרך יז, ע' 459).

 דהיינו, כביכול, על מנת שדרישת הכתב תבוא על סיפוקה, על ההסכם הכתוב להכיל יסודות מהותיים של העסקה. על כך קבע כבוד הנשיא זוסמן כי:

"כאשר החוק דורש עשיית מסמך לשם קיום העיסקה, מן ההכרח שכל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך גופו ויתברר מתוכו" (ע"א 169/74 הווארד נ' עזני, פד"י, כרך כח (2) בע' 726 ,728).

עם זאת, כאמור, לרבות השנים דרישה זו רוככה ונקבע כי על מנת להכיר במסמך כממלא את דרישת הכתב, מספיק מסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים של העסקה. כמובן, שריכוך זה יכול רק כאשר הפרטים החסרים במסמך הכתוב ניתנים להשלמה מכוח הוראות חוק נורמטיביות. כך נפסק, כי הסכם מכר הכולל את פרטי הממכר, התמורה, מועדי התשלום ומהות העסקה הינו הסכם המספיק לשם יצירת מחויבות משפטית.

לא זו אף זו, הפסיקה הגדילה לעשות, ובפסיקה מאוחרת יותר אף נקבע, כי במצבים בהם קיימת ראיה חיצונית המעידה בברור על התגבשות העסקה, ניתן לתת תוקף למסמך כתוב גם כאשר אין הוא מכיל את הפרטים הבסיסיים והחיוניים ביותר. ואף יתרה מזאת, באם אכן קיימת ראיה חיצונית המעידה בברור על התגבשות העסקה, ניתן לתת תוקף למסמך הרשום, אף אם לא ניתן להשלים את פרטי העסקה מכוח הוראות החוק כאמור. משמעות הדבר היא, שניתוח ההסכם גרידא, לא מצדיק לבדו חריצת דין ההסכם. אם נסללת הדרך של אחד הצדדים להוכיח את תוקף ההסכם וליישב את פרטיו החסרים באמצעות ראיות חיצוניות להסכם עצמו, יינתן להסכם תוקף משפטי.

ואולם, לא בכך מסתיימת מגמת צמצום דרישת הכתב על ידי בתי המשפט. בהמשך אף נפסק, כי במצבים חריגים, חוזה כתוב במקרקעין יקבל תוקף משפטי אף אם כלל לא נחתם על ידי הצדדים המתקשרים. זאת, מכיוון שהחתימה עצמה מהווה יסוד ראייתי גרידא, ולעתים אין הוא הכרחי לתיקוף ההסכם. נושא זה הושאר על ידי בית המשפט העליון בצריך עיון בפסקי דין רבים, ונדון לאשורו לראשונה בע"א 571/79 (ע"א 571/79, דירות מקסים בע"מ, עמוס חלפון נ' דינה ג'רביפסק, מיום 21.2.83). נפסק, כי חתימה על הסכם מקרקעין היא דרישה ראייתית בלבד, ואין היא חלק מדרישת הכתב המהותית. מכאן, שבמקרים מסויימים מעטים, ניתן יהיה להסיק מסקנות לגבי תוקף המסמך לפי ראיות אחרות, אף כאשר נעדרות חתימות הצדדים. ההלכה הנ"ל יושמה במקרים נוספים בהמשך. כמו כן, כבוד הנשיא בדימוס השופט א.ברק, הדגיש באשר לעניין החתימה, אף שהיה זה בנושא ענייני אחר, כי:

"אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות" (ד"נ 40/86 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701, בעמ' 724-725).

לסיכום המקרה הראשון, ניתן להבין, שאם קיים הסכם בכתב בעניין מקרקעין, הצדדים לא מחויבים בהכרח, לכלול בו את כל הפרטים המרכיבים את העסקה. במקרים מסויימים, ניתן יהיה להשלים את המסמך ולתת לו תוקף משפטי מכוח הדין והנוהג, או באמצעות ראיות חיצוניות אשר אינן מותירות מקום לספק באשר לכוונת הצדדים להתקשר בעסקה.

סוג המקרים השני – ריכוך דרישת גמירות הדעת בהסכמי מקרקעין על ידי ביטול דרישת הכתב

כאמור, הסוגיה המשפטית של המקרה השני, בו כלל לא קיים הסכם כתוב, היא סוגיה מורכבת יותר מהקודמת. המדובר, במקרה בו אמנם לא קיים הסכם כתוב, אך הצדדים פעלו על פי התחייבותם זה כלפי זה ולמעשה, ביצוע ההסכם כבר נעשה. באשר לכך, נקבע בפסיקה, כי ייתכנו מצבים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישת הכתב מכוח עקרון תום הלב וזעקת ההגינות בראשו. מצבים כאלו, מאפשרים סטייה מעקרון הכתב הנוקשה.

פסק הדין אשר שימש הסנונית הראשונה בהקשר זה הוא הלכת קלמר (ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ושרה גיא, מיום 12.6.96). שם נפסק, כי במקרה בו עובדות המקרה מעידות כי בוצעה עסקה לכל דבר ועניין, יש לאכוף את ההסכם על אף היעדר הסכם בכתב. כבוד הנשיא בדימוס, השופט אהרון ברק קבע, כי כאשר מבקשים לאכוף חוזה ללא כתב יש לבחון את המקרה בהתאם לאמות מידה חיצוניות לדרישת הכתב ולהפליג לעבר עקרונות מקבילים, ביניהם עקרון העל במשפטנו- עקרון תום הלב.

המקרים החריגים אליהם מתייחסת הפסיקה הם מקרים מהם עולה זעקת ההגינות. לבחינת העניין נקבעו שני מבחנים מצטברים אשר מכשירים את ביטול דרישת הכתב בקשר למקרה מסויים. בהתאם למבחן הראשון, יש לבחון האם השתנה המצב המקורי לאור קיום החוזה. דהיינו, האם ההסכם קוים. בהתאם למבחן השני, יש לבחון את מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע ההסכם. ראוי להבהיר, בהתאם להלכה, שימוש בדוקטרינה משפטית זו תוגבל למצבים חריגים, בהם  התעלמות מקיום העסקה וביטול תקפותה יביאו לתוצאות קשות ובלתי צודקות הנוגדות כללים בסיסיים של הגינות וצדק.

ההלכה הנ"ל יושמה רבות במהלך השנים על ידי בתי המשפט המחוזיים, אך עד לשנת 2011 אין היא יושמה על ידי בית המשפט העליון. והרי, במרץ 2011, הונח על שולחן בית המשפט העליון תיק מאתגר אשר לא הותיר בידי שופטי העליון ברירה, אלא לשלוף ממעמקי ארכיון ההלכות את הלכתך קלמר, אשר נפסקה כידוע, כ-15 שנה קודם לכן.

המצב כיום לאור הפסיקה ממרץ 2011

בהלכת שם טוב (ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', מיום 21.3.11), העניק בית המשפט העליון פסיקה אשר היוותה חותם ואישור סופי להלכת קלמר. כאמור, בהתאם להלכה, קיימים מצבים מיוחדים בהם מוצדק לתת תוקף משפטי לעסקה במקרקעין, על אף היעדר הסכם כתוב. זאת, כאשר זעקת ההגינות מצדיקה זאת. כידוע, ההלכה עומדת בניגוד להוראה שבסעיף 8 לחוק המקרקעין.

במקרה של הלכת שם טוב, התובע טען שבינו לבין המשיבים קיים הסכם בעל פה בנוגע לרכישת נכס מקרקעין. הסכם אשר התגבש ברגע ששילם התובע את מלוא התמורה, קיבל את החזקה בו, ולמעשה במשך שנים נהג בו מנהג בעלים. בית המשפט העליון פסק, כי שחרור המשיבים מעסקת המקרקעין לעיל, נוגד את עקרון תום הלב ותביא לתוצאה עגומה ובלתי צודקת עבור התובע. זאת, על אף שההסכם נעשה בעל פה. כלומר, בית המשפט העליון העמיד את העסקה בחזקתה ונמנע מלבטלה, תוך ויתור על דרישת הכתב במקרקעין.

ההנחה היסודית העמודת בבסיס החלטתו של בית המשפט העליון היא, כי "באין הגינות אין משפט". דהיינו, ניתן להבין ש"זעקת ההגינות" משמשת ככלי להחריג את דרישת הכתב במקרקעין. בית המשפט הבהיר כאמור, שהשימוש בכלי זה ייעשה אך במקרים נדירים, כדי להביא לתוצאה צודקת, כאשר אין בנמצא כלים משפטיים אחרים המאפשרים לתת מענה לצדקתו של בעל הדין.

ראוי לציין, כי בית המשפט העליון אף ציין כי אין לצמצמם את ההלכה אשר עושה שימוש ב"זעקת ההגינות" למצבים של "מעשה עשוי" גרידא. בית המשפט הבהיר, כי יש להיות קשובים למציאות החיים אשר מזמנת בכל פעם מצבים מורכבים הדורשים מענה, וזה לא יהיה  נכון להגביל את השימוש ב"זעקת ההגינות" רק' למקרה המסויים שנדון. אם כן, בית המשפט העליון הכריז באופן ברור, כי לא מדובר ברשימה סגורה של מצבים בהם ראוי לעשות שימוש ב"זעקת ההגינות" כאשר דרישת הכתב לא מתקיימת.

המקרה המתואר מדגיש את המגמה החלה בעשורים האחרונים, לפיה הופך עקרון תום הלב לעקרון על בשיטת המשפט הישראלית וניתן לזהות פסקי דין רבים וארוכים אשר עסקו בעקרון זה. בהתאם לעקרון תום הלב, על בעל הדין להפעיל זכויותיו בתום לב ומבלי לגרום נזק לרעו על דרך של עמידה דווקנית על זכויות דיוניות או כללים משפטיים אחרים אשר נוגדים את עקרון העל של פעולה בדרך מקובלת ובתום לב.

דוגמה נוספת על הדוגמה שלעיל ניתן לזהות בפסק הדין 305/80, בו נקבע:

"חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים – דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מתונה בגישתו האינדיבידואלית של בעלי הדין באשר לנכון ולראוי [בג"צ 59/80; ע"א 701/79 הנ"ל]. המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים" (בר"ע 305/80 שילה נגד רצקובסקי, פ"ד לה [3] 449, 461, 461 ולפיו).

סיכום

עיננו הרואות, שגישה דווקנית אשר עומדת על הדרישה הצורנית של הסכם בכתב, מבלי לתת את הדעת לשיקולים נוספים, נזנחה בשיטת המשפט הישראלית. במקומה, מוחלת גישה אשר נוטה ללכת אחר עקרונות של צדק והגינות. כיום, במטרה למנוע שימוש בה לרעה, דרישת הכתב הצורנית אינה עוד חזות הכל. ואכן, המציאות זימנה לפתחנו גישה מרוככת המאפשרת לבתי המשפט למנוע עיוותי דין וחוסר צדק צורם.

עם זאת, יש לתת את הדעת לכך שעסקת מקרקעין היא עסקה מהותית בעלת משקל רב, ומכאן ראוי למנוע מקרים בהם נשארות פרצות בהסכמים במקרקעין. הותרת פרצות וחוסרים בהסכמי מקרקעין מותירים את בעלי הדין לחסדיו של בית המשפט, כך שהוא יאלץ להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים. בשל העובדה שפנינו מועדות לעבר עידן חדש בקרב שופטי בית המשפט העליון,  אין לדעת כיצד יפעל האחרון במתכונתו החדשה כאשר להכריע בתיק דומה.